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因此,这是一个相辅相成、互惠互利的合作机制。

同时,由于决策程序相对宽松以及决策的即时性要求,执政党政策的存续期限通常比法律短暂,而且富有灵活多变的特点。例如,与全国人大常委会相比,全国人大代表在监督议程设定上的影响力就显得颇为微弱。

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[65]《〈教育法〉执法检查报告》(1996年)。[81]《〈农业法〉执法检查报告》(2001年)。……如果放松了农村教育,那影响不仅是当前的而且是长远的,因为只有提高农民的素质,我们才能实现农业的现代化。1995年以来,国务院有关部门还实施了《中国跨世纪绿色工程规划》,将‘三河三湖两区一市一海的环境治理列入国家重点,积极采取措施,加快治理进程。[48]参见《全国人大常委会视察组关于六省区森林法执法情况的汇报》(1990年)、《三法一决定执法检查报告》(1994年)、《〈环境保护法〉执法检查报告》(1995年)、《〈关于深入开展法制宣传教育的决议〉执法检查报告》(1995年)、《〈农业法〉执法检查报告》(1995年)、《〈产品质量法〉执法检查报告》(1999年)。

[56]1993年的《全民所有制工业企业法》、《产品质量法》、《食品卫生法》(试行)、《药品管理法》、《进出口商品检验法》。[59]1994年至1998年连续五年开展的《农业法》执法检查则与当时占据执政党政策优先选项前列的三农问题息息相关。[24]同前注[12],今村成和书。

5.传统行政法学以行政行为概念为中心,围绕着行政行为的概念形成了行政行为的定型化、效力论、裁量论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论。换言之,依法行政的原理只是从形式上要求行政的合法性,而不问行政在实质上是否能够实现公共利益,是否符合公平、正义等法律价值,这种依法行政原理可以称之为形式法治主义。第三,从法学的观点考察有关行政行为以及其他法律行为的法律(行为法)与有关损害、损失补偿的法律(救济法)之间的关系,例如,在有的案例中,以信赖原则为根据,以对于计划变更的信赖保护、对于行政指导的信赖保护为由承认损害赔偿请求。传统的行政法学以行政过程末端的行政行为与行政执行以及对其提起的行政诉讼作为主要研究对象。

[9]参见[日]今村成和:《现代の行政と行政法の理論》,有斐閣1972年版,第17页。[55]可见,行政法学总论与各论部分存在着相互促进的良性循环关系。

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在我国大陆地区,朱维究教授等行政法学者对于行政过程论的研究已经初步形成了中国行政过程论粗线条的理论架构,但从整体来看对行政过程论还缺乏详细、深入的论证,其理论尚缺乏完整性与体系性,还有待于进一步的完善与细化。行政过程论指出,各个过程都具有法律上的意义,但传统的行政法学,仅仅重视最终性决定,纯粹内部性决定的过程并没有被纳入行政法的视野之中。传统依法行政原理要求行政活动必须依据法律的规定进行,行政活动的内容必须符合法律,但该原理仅仅是对行政的要求,而不涉及对于法律内在价值的要求。[11]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性,使得依法行政原则具有现实的可行性。

而传统大陆法系的行政法学理论是在德国行政法学特别是奥托·迈耶的行政法理论的影响下形成的较为完整的理论体系,即以自由主义法治国的思想为基础,运用对行政法律制度进行实证探究的方法,形成了技术上完善、系统的理论体系。公私法二元论着眼于各自行为形式的最终法律效果,对于这种法律效果发生的过程并不十分关注。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。行政法学总论是指各种行政法学各论中共同的部分,对于总论的考察必须在具体考察行政法个别领域的基础上,发现共同的原则或规则,由此丰富行政法学总论的内容。

传统行政法以依法行政为基本原理,对行政主体的要求可以概括为依法行政。而传统行政法学理论从自由资本主义时期发展而来,依法行政原理提出的历史背景就是新兴的资产阶级希望通过其所掌握的议会立法来限制当时由国王等封建阶级所掌握的行政权,其在本质上体现的是自由主义法治国的理念。

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第二,考察是服从内部的法律规范还是服从外部的法律规范、两者的相互关系如何、内部法律规范是否能够向外部法律规范转化等。随着现代行政理念的转换以及国民需求的多样化、复杂化、高度化以及行政对象的不断扩大化,行使行政职权的主体不断复杂化,实现行政目的的方式也不断多样化。

现代公共行政对象领域的扩大必然带来行政手段的多样化以及公共行政的法律行为形式的多样化,[20]表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。[日]山村恒年:《現代行政過程論の諸問题(1-9)》,《自治研究》第58卷第9号、第11号,第59卷第3号、第7号、第11号(1982年、1983年)。[63]同前注[51],山村恒年文。对此,传统行政法学的基础理论并不能充分对应。[64]可见,行政过程论全面、动态的考察方法对于行政过程中相对人权利的充分保障具有重要意义。【关键词】行政过程论。

(二)行政过程论基本观点的归纳总结—行政过程的全面、动态考察如上所述,面对传统行政法学基础理论不能适应现代公共行政发展需要的问题,各国的行政法学者在反思与批判传统行政法学理论的基础上,不约而同地提出了行政过程论的观点,该观点作为行政法学的新理论,为传统行政法学基础理论的变革与完善提供了一种崭新的视角,但是,该理论尚处于提出的初期阶段,其理论本身并不完善。4.行政法学体系由总论与各论组成。

[27]而明确、系统地提出行政过程论观点的是盐野宏于1984年所著的《行政过程总说》论文,该文主要从行政过程的构造、行政过程与行政法的基本原理、行政过程与行为形式、行政过程与法律构造等方面研究行政过程论。在考虑如何利用行政行为实现某一政策目的时,应当考虑立法与行政两种层次的问题。

传统的行政法律关系是不对等者之间的关系,国家对于国民来说是具有在法律上优越地位的主体。前者是对行政活动的横向分类,是行政法的总论部分。

行政不仅仅是行政行为与行政强制,而是运用各种手段达成目的。[60]参见[日]遠藤博也:《行政法にける法の多元的構造について》,载[日]雄川一郎等編:《公法の課题田中二郎先生追悼論文集》,有斐閣1985年版,第113页、第114页。[44]对于各领域的行政过程,必须在关注各领域各自法律关系的复合性功能的关联的同时进行分析、探讨。对此,笔者在今后的有关行政过程论的研究中,还将尽量细化行政过程论在具体问题上的观点,重视行政过程论与传统行政法学理论的修改与补充关系,注重行政过程论中各种理论之间的关联与衔接,由此形成一个体系化、实用化的理论体系。

在现代行政中使用行政指导、行政计划、当事人之间的协议等各种手段,对于这些手段必须逐一加以考察、分析,但此时并非以单一固定的法律进行规范,而必须承认多元性法律的存在以及各种法律的组合。1.对行政过程的全面考察。

在总论方面,传统行政法体系由行政组织法、行政行为法、行政救济法构成,以行政行为法为中心。[23]参见[日]室井力:《行政法学方法論議》,载[日]広岡隆等編:《現代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦記念》,有斐閣1978年初版,第14、15页。

因此,现代行政法学不仅要求行政行为的合法性,而且在此基础上还要求对行政过程进行法律的规范和控制。[56]因此,行政法学总论与各论部分的良性循环系统尚未形成。

[29]在我国大陆最早提出行政过程论的是朱维究和阎尔宝,他们于1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[30]一文中初步提出了对行政活动的整个过程进行动态性考察的观点。江利红,单位为江西财经大学。[57]传统行政法学以行政行为为中心,将整个行政过程划分为一般抽象性法律、作为具体适用的行政行为、作为强制实现的行政强制的三个阶段构造,被称为三阶段构造模式。对于具体的行政行为并不能仅仅个别性地论及,而且还应当考察作为整体的行政过程。

这种理论体系的构建本身还存在着许多有待发展的课题,例如,与传统行政法学基础理论之间的关系、各新理论之间的整合以及该理论体系在现实中的应用问题等。如果将这种宏观的过程纳人视野,就必须将行政法现象作为整体来把握,否则就不能正确认识个别行为形式的法律效果。

具体而言,传统公私法二元论的缺陷主要表现在以下方面:第一,虽然在行政诉讼法中区别有关公法上的法律关系与有关私法上的法律关系,但以此作为行政实体法上公私法二元论的制度依据在理论上是本末倒置的。考察行政行为的合法性不能仅仅从行政行为入手,而且还应当考虑该行政行为之前的事实、之后的发展状况以及各行政行为之间的关联,即应当将行政行为置于整个行政过程中予以动态地考察与规范。

权利论是指在将行政过程作为行政与国民的法律关系时,从国民对于国家或行政所具有的权利的视角出发进行考察的观点。[35]参见陈春生:《行政法之学理与体系(一)—行政行为形式论》,三民书局1996年版。

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